智力创造的种类及专利问题
作者：李宗发

  智力创造从不同的角度考察可作不同的分类，讨论这些分类对我们研究专利的有关问题有重要的意义。
  一、从财富的对象、种类、层级、形态、交换考察智力创造的种类及专利问题
  从是否为人们直接消费使用的角度，智力所创造的财富可以分为两大类型：一类是人们可直接消费使用的终端类财富，另一类是为创造或实现其它财富的财富。就工业领域来说，前一种是指产品财富的创造，后一种是指生产工艺财富、生产设备财富、组织方法财富等的创造。当然人类的财富并非仅仅只有工业类财富，还有服务类财富、文化类财富以及其它类财富。显然，无论是人们可直接消费使用的终端类财富还是为创造或实现其它财富的财富，都可能成为专利的客体，无论是工业类财富还是服务类、文化类财富除著作权已有规定的外，存在考虑纳入专利法律保护的范围。
  从财富的对象来划分，智力创造的财富可分为：创造新的人们可直接消费使用的财富、创造新的生产工具、创造新的生产工艺、创造新的营销方式、创造新的经营管理方法以及其它类财富。1、智力创造新的人们可直接消费使用的财富。这是最主要、最核心的财富，这种财富与人们的需求最密切相关，是人们生存和幸福所直接需要的。例如食品、衣服、汽车、住房、家电等等。2、智力创造新的生产工具。创造新的生产工具同样是在创造新的财富。因为新的生产工具使人类扩大了财富的范围。如化工机械体系的发明，使人类可以利用溶解、合成、结晶中表现出来的自然力，从而扩大了人类财富的范围。3、智力创造新的生产工艺。所创造的新的生产工艺方法分为两种情况：一种情况是新的生产工艺方法本身就是某一财富的生产方法；另一种情况是使实现财富更为有效。前一种情况实际上就是财富的一个方面。后一种情况，新的生产工艺可能使人类为生产A种财富而耗费的B种财富显著降低，减少了财富浪费，必然使人类财富总量相对增加，因而具有较高的财富势能，从这个意义上来说也可视为财富。4、智力创造新的营销方式。智力创造新的营销方式，可能使财富的实现能力增强，可增加社会的财富。营销方式的创造也可以视为是财富的创造。5、智力创造新的经营管理方法。经营管理的创造，也可认为是在创造财富。一般说来经营管理并不创造财富，它只是使财富的实现得以顺利进行。但经过创新的经营管理却使财富的实现更加容易和有效，其降低了人类B种财富的消耗，提高了A种财富的实现程度。所以说关于经营管理的创造也属于财富的创造。6、智力的其它创造。智力创造的财富种类非常繁多，其中许多方面是非常宝贵的。如全球贸易体制就是人们创造的一笔宝贵财富，它可堪称人类财富的一次较重要的革命，它使得人类的财富增长突飞猛进。人类的创造，创造的不仅仅是产品，而且包括技术、文化，甚至是某种科学原理知识等等，凡是满足人们需要的东西。单纯理解创造的仅仅是产品是不足的。人类的财富种类很多，未来也将产生新形态的财富，因此我们用“其它财富”将其进行兜底，也希望以此为新领域的专利研究打开大门。显然，创造新的人们可直接消费使用的财富、创造新的生产工具、创造新的生产工艺是可以进行专利的，创造新的营销方式、创造新的经营管理方法通常则很难进行专利。因此，从财富的对象来划分，专利也就可以分为可直接消费使用的财富类专利、生产工具类专利、生产工艺类专利，其它类专利。
  从财富种类的不同来划分，智力创造的财富可以分为：产品类财富、服务类财富、文化类财富、制度类财富及其它类财富。1、产品财富的创造如汽车的创造，包括工业产品财富的创造和农业产品财富的创造。2、服务财富的创造就更多、更纷纭复杂，如信用卡服务财富、保险服务财富、休闲服务财富、旅游服务财富等等，不过相对于产品财富在理解上较难。3、文化财富的创造是未来最看好的财富创造之一，其将是未来一种极为重要的财富。当人类发展到一定阶段后，对文化财富的需求不逊于对物质财富的需求。我们认为文化财富是一种最良性和最具持久性的财富之一。4、制度财富创造是一个重要的财富创造，就其本质来说，制度不是目的，人类活动的最终目的甚或说唯一目的是如何增进人们更多的财富，更多的幸福。显然，产品类财富、服务类财富及其它一些财富是可以纳入专利保护的范畴，文化类财富往往是著作权法律保护，但部分则可能由专利法律保护，制度则不能成为专利的范畴。也就是说从财富的种类不同，专利可分为产品类专利、服务类专利、方法类专利、文化类专利。其中文化类专利很大部份即为著作权，已由著作权法进行规定和保护。
  从科技研究创造的层级上来划分，又包括基础研究创造，应用研究创造、开发研究创造。开发研究创造则包括产品财富创造、服务财富创造、工艺设备创造及其它创造。基础研究的创造是极为重要的，一项重大基础研究创造，可能产生不计其数产品财富、服务财富及其它财富的创造。在现有专利制度上以及人们的认可程度，通常主要是开发研究创造才能专利，基础研究创造和部分应用研究创造很难在市场上进行交换，因此很难专利。但毕竟无论是基础研究创造成果还是应用研究创造成果，都是科研人员们智力劳动的成果，成果的所有权原始地应该属于劳动者，但根据社会认可的原则其产权应该进入社会公领域，我们主张，仍应该尊重基础研究创造和应用研究创造，除了对其研究创造者给予相应的名誉权，国家应该代表社会用一定的税收给予相当的公共购买，以鼓励科学家们为本社会作出更多优秀的研究创造。秀才总是很穷时，一个社会是很难有大量优秀的创造成果的。
  从形态上来看，智力创造的财富又包括有形的财富和无形的财富。有形的财富如冰箱、电视机、巧克力。无形的财富如保险、诗歌、音乐、方法。显然，作为专利的某种冰箱、电视机等是有形的，而作为专利的某种方法则是无形的。因此专利并非绝对是无形的，而更包括大量有形的专利。
  从交换方面来看，智力创造的财富又包括商品化的财富和非商品化的财富。商品化财富是显而易见的财富，通常为人们容易了解。但在人类社会中存在大量的非商品化财富。一个趋势是商品化的财富越来越多，许多原来非商品的财富被注入了商品的血液。当然，不是所有的财富将来都会商品化。从个人的角度来说，财富只是人们奉献社会满足社会需要的东西，当这类财富提供者必须由此的交换为生存时，是可能存在商品化的。当这类财富提供者本着奉献社会并且自己有其它方面的生存品来源时，不一定需要将其商品化。显然，专利只能是商品化的财富，不能商品化的财富是不能作为专利的。
  二、从财富的需求、实效考察智力创造的种类及专利问题
  根据人们需求度和购买趋向情况，智力创造的财富通常可分为三种：第一种是人们很需要并且购买趋向强的财富，第二种是人们需要但购买趋向弱的财富，第三种是人们需要但没购买趋向的财富。显然第一种专利更具有实际价值，第三种专利很难实现。当然，专利法律不宜对此作考察评判后才决定是否给予专利，法律的职责是保护人们的合法权益。
  对财富的智力创造还可作这样的划分：显著实效类财富的创造和非显著实效类财富的创造。显著实效类财富创造对社会影响非常大，往往是高科技类物质财富的创造和高水平文化财富创造。一个社会、一个企业在国际竞争中应努力进行显著实效财富的创造。非显著财富的创造就单个来说影响较小，效益不高，甚至许多不能商品化，但其数量很多，对于一个社会来说也不容忽视。对于显著实效类创造发明的专利，专利法应该大力保护，以促进这类财富的更多创造发明。
  三、从财富的集成情况考察智力创造的种类及专利问题
  财富是由智力创造者们创造的。当然有的是单一的创造，有的是集成的创造。单一的创造，如创造发明水稻、铜、铁、火药等等，它们是智力创造者独立就可以创造出来，不需要其它方面的创造。在现代社会，一项财富往往包括许多方面的创造，而这许多方面可能是不同的人创造的，因而这项财富实际上聚集了许多项创造的创造。例如一栋公寓，它的整体结构由一些人创造，它从市场上购买使用的瓷砖由另一些人创造，而它所使用的任何材料都曾是别人的创造，它的装修一概如此。虽然不计其数现代的和过去的创造者们不直接专门为它创造，但是这栋公寓还是使用了他们的创造，没有这些大量的创造，不可能有谁能建立这样一栋美丽的公寓。汽车也是如此，无论是其车轮、车体，还是发动机，无一不凝集了人类多个智慧的创造。在现实经济中，企业组织一批优秀的研究人员，一方面是对人类已创造生产的车轮、合成材料、钢铁等等直接从市场上购买回来，然后进行最优的组合创造，另一方面还可努力在发动机、变速器、安全系统、外观设计等等部分进行创造，使得本企业创造供给的汽车最能满足消费者的需要。就这一例子，可以看出，在创造中可能是运用人类已创造拥有的财富进行新的组合创造，也可能是还包括某些部分的新创造。
  创造的情形是纷纭复杂的，在现代社会有单一的创造，也有集成的创造，而集成的创造越来越多。在集成的创造中，对关键部分凝集的创造越优秀，那么这一财富越能满足人们的需要。
  作为专利法也是要适应科技、经济的这一状况，因此专利可能表现为单一创造发明专利、也可能表现为集成类型的创造发明专利。集成的创造发明专利则需考虑对于前人专利的覆盖补偿问题。如果是组装，可以依据权利穷竭原则从市场上购得专利产品合法进行集成类专利财富的复制，在市场上购买专利产品也是对前人专利的等价补偿。而如果无法组装，需整体生产，则实现后专利者需对前专利进行相当的补偿。
  四、从智力创造劳动的组织考察智力创造的种类及专利问题
  财富的创造，可能存在由单独的个人独立完成的创造，也可能存在由若干人共同完成的创造。许多财富是由单独个人完成的，如亚当.斯密创作《国富论》,爱因坦提出相对论，候德榜创造制碱法。他们往往是个人独自完成研究创造的，或者主要是自己完成研究创造的。当然更多的财富是由多个智力精英共同创造的，我们将其称作群体创造。我们所称的财富创造的智力者，不仅仅只是指个人，而且可能包括实质性参与了创造的整个群体。例如“神舟”系列飞船就不可能由一个科学家就能完成，人类的基因测定也不可能由一个天才的科学家就能完成，它往往需要无数科学家的联合。一项新产品研发的成功也往往是企业整个研发部门的智力精英们共同努力的成果。当然，在其中个别天才对整个团队的带动作用是非常重要的。因此，在群体创造中我们即要肯定群体的力量，也要充分鼓励创造领军天才的出现。
从智力创造劳动组织情况来考察，专利权人可能包括单独的一个人，也可包括若干个人，一个创造发明的原始专利权也就可能为一人所有，也可能为若干个人智力创造劳动者共同共有或按份共有。
  五、从财富的创新性情况考察智力创造的种类及专利问题
  财富的创造分原发性创造和改进性创造。原发性创造是指对从来未有过的种类财富的创造，例如嫘祖发明缫丝，蔡伦发明纸，张衡发明地动仪。改进性创造就是在原有财富基础上进一步改进的创造。例如现代的铜版纸就是在原来蔡伦发明创造的纸上进一步的创造，龙芯3号就是在龙芯2号基础上的改进创造。现代的创造，有不少是全新财富的创造，但绝大部分通常都是在原来财富基础上的改进性创造，即创造更好、更先进的财富。这种再创造有学者将其称为渐进式的创造。
  从经济学的角度来看，改进后的财富与原来的财富是一类财富，但属于两个型号的财富，即两种财富。改进后的财富是智力者在原来的基础上经过智力创造活动创造出来的新的财富，这一新的财富比原来财富的财富价值更大或者势能更高。例如，一个企业研究创造出一种全新的产品，我们将这一创造叫着原发性创造。企业后来根据人们需求的提高，以及为在竞争中建立比较优势，不断对这一产品进行研究改进，我们将研究改进的产品称作改进性的创造。从经济学术上来看改进性的创造不是生产率提高，而应该视作新财富的创造。当然这种改进创造的“新”与原发创造的“全新”程度不同。而且各种改进创造“新”的程度也可能不同，有的可能只是和风细雨，而有的可能是革命性进步。
现代的一个显著趋势是，改进性创造与原发性创造的时间间隔越来越短。

发明——创新时间间隔表

（本表来源《科技革命与社会发展》，同济大学文法学院王滨教授 著）

  对于原发性创造发明，可以给专利，对于改进性创造发明，只要与原来的存在显著的区别，也可以给专利。在我国现有专利法上，对于前者往往为发明专利，对于后者往往为实用新型专利。而对外观设计，即可能是原发性的，也可能是改进性的。
  六、智力创造的性质与专利
  财富创造不等于发明创造，发明创造往往表现为财富创造，但有时候发明创造未必就是财富创造。有的发明创造具有财富性，而有的发明创造则具有负财富性。发明创造的财富性表现在，发明创造的东西满足人们的需要，为人类增加了财富。发明创造的负财富性表现在，负财富性的发明创造使人类享受的总财富被减少。最典型的是1945年核武器的发明，使人类生活在核阴影之下。日本军国主义七三一部队研制细菌病毒，使不计其数的人深受其害。
  显然，在专利法律里，可以授予专利的只能是具有财富性的发明创造，诸如吸毒工具等虽然能满足个别人畸形的需要，但是不符合社会集体的需要和集体的规范，这些畸形的需要对于整个社会来说是负财富性的发明创造，因此不能授予专利。