创新保护制度研究
作者：李宗发

  创新保护的制度最主要的为专利法律制度。虽然关于专利法的定义众说纷纭，但我们认为所谓专利法就是对人们获得的智力成果独占经营获利进行规定的一门法律。或者说专利法就是智力成果法，就是关于种类财富方面的法律。因为专利法实际上相对于不可复制类的物的法律是另一种法律，而非无物的无形的权利的法律。专利法所指向的客体就是某种类财富。种类财富如一幅画可以印刷复制一样可以根据需要种植复制或制造复或其它方式复制成一个或若干个相同的财富。而传统物权法律所指向的客体是某个财富或某几个财富，研究的是关于拥有这个财富或这几个财富的所有人占有、使用、收益、处分等方面的情况，而不仅仅是“无形“的权力本身；专利法所指向的是某种类财富，研究的是关于拥有这一种类财富的所有人占有、使用、收益、处分等方面的情况，也不仅仅是“无形“的权力本身。
  就如郑成思所指出，有人认为法律是调整人与人之间的关系的，不调整人与物的关系，因此权利的客体就只能是人的行为，而不能是物，也不能是智力成果，这种议论已超出知识产权法范围，意在革新整个民法的传统概念，按照这种意见，物权法领域的受保护客体也不能是物，而只能是人对物的某些行为了。
  过去的观点认为，专利法是对技术发明提供保护的法律，具体地说来，专利法是通过赋予发明人以专利权的方式，来保护相关的技术发明，让获得了专利权的发明人在一定期限之内，排他性地利用专利权所覆盖的技术发明，收回成本并获得一定的利益。 就其目的来说，专利法是对技术发明提供保护的法律，这是对的。但是技术发明即智力成果前提上并非为君主或国家所有，这一智力成果过去人类并没有，是成智力创造劳动者通过劳动后创造所得，其已天然为它的劳动者所有，专利法只是在法律层面上合理规定确认和保护而矣，专利法并不能赋予发明人以专利权，因为法律无物可赋。
  专利法是近代及现代社会一国最重要、最核心的法律之一。英国于1623年制定《垄断法》（专利法的雏形），美国于1790年制定《专利法》，法国于1791年制定《专利法》， 荷兰于1809年制定《专利法》，奥地利于1810年制定《专利法》，俄罗斯于1812年制定《专利法》，德国于1877年制定《专利法》（普鲁士1815年制定《专利法》），西班牙于1826年制定了《专利法》，日本1885年制定了《专利法》。而中国于鸦片战争、甲午海战后的1898年才制定了中国第一个专利法规《振兴工艺给奖章程》，但不久就因“戊戍变法”的失败而夭折，辛亥革命后民国政府及后来的国民党政府也曾颁布过一些专利法规，但由于年年内战等原因而未获得很好的实施，造成中国的创造发明在近代一落千丈，国弱民穷，落后挨打。1949后三十多年的时间里，由于各种原因及不存在能让专利得以很好发展的经济制度基础，中国专利制度基本处于废止状态，由于国家在诸如一些国防技术上的全力以赴，虽然民用科技极为落后，但国防科技上还是历史性地取得了很大的进步。1984年3月12日中国终于制定出《中华人民共和国专利法》，这是中国专利制度发展史上一个重要的里程碑，之后为了适应经济、社会发展的需要作了三次修改。应该说就国际水平而言，目前的第三次修正案基本达到了世界先进水平。但是一个国家不应仅仅停留在对他人的跟随与模仿，其最终的出路更在于创新与超越。重新用时代新思维研究和发展中国的专利法是中国法学界迫切、严肃的课题。
  法律就其性质应该是民之规则的强制化，法学界的重要任务之一是对人们心目中的重要社会规则进行科学提炼，帮助立法者正确立法，将其上升为强制性的社会规则——法律。法律学术界并不是被动的，还应该立足社会规则进行科研创造，引领社会规则的科学化。关于专利权的保护，需要根据社会人们的认知、认可程度来制定，更需要学术界站在时代的最前沿，不仅至少被动地适应社会的需要，而且对经济社会的发展有所预见，有所超前。
  下面我们进一步探讨专利法律的构成。
  广义的专利法，是指与专利有关的各类法律、法规、规章、条例、司法解释、国际条约，包括立法机关制定的法律、法规，行政机关颁布的规章、条例，以及司法机关作出的司法解释，应该遵守的国际条约等，具体由宪法、专利法、民法、合同法、行政法、刑法、诉讼法、司法解释、规章条例、相关国际条约等构成。
  其中宪法是最高位法，从民族、国家的高度规定与专利有关的创新方面的精神。美国的《美国联邦宪法》第一条即规定创造发明及专利，“国会有权... ...对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和技术的发展。”上述宪法条款被美国学者概括为“3P”政策，即“促进知识的政策”（the promotion of learning）、“公共领域保留的政策”（the preservation of the public domain）、“创作者的政策”（the preservation of the author）。遗憾的是我们至今为止仍未将作为民族之魂的创造精神及尊重和鼓励创造的专利保护在宪法重要位置上给予确定。我国在《宪法》第二十条和四十七条才出现涉及一定专利和鼓励创造发明的内容，第二十条“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”并且只是说奖励科学研究成果和技术发明，未说尊重其专利和给予保护。第四十七条以公民的基本权利与义务的名义规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。也只是说公民有进行创造劳动的权利，国家只是给予鼓励和帮助，也未说公民对其智力劳动成果有专利权，社会必须尊重，国家机关必须进行保护。我们相信将来宪法一定会将创造发明及专利保护放在宪法的重要位置上来进行规定。宪法作为统领法，将引导我国建立起完善、科学的专利法律制度。
  专利法对专利进行全面的规定，民法、合同法对于专利法没有作特别规定的民事行为进行规定，行政法对于专利法没有作特别规定的行政行为进行规定，刑法则是对专利犯罪行为进行规定。而民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法则是对专利有关的民事诉讼程序问题、行政诉讼程序问题和刑事诉讼程序问题进行规定。司法解释则是司法机关根据具体的司法实践对于专利法中的相关问题依职权进行解释，指导司法审判活动。规章、条例则是行政机关为做好专利管理工作，对专利相关管理进行规定。中国加入的有关国际条约也是专利法律的一部分。随着中国经济与世界一体化的加深，特别是中国的外贸在GDP中已占70%以上，我国加入的有关专利的国际条约已构成我国专利法律的重要部分。
  狭义的专利法仅指国家立法机关依照法定程序制定的专利法，如《中华人民共和国专利法》。目前的《中华人民共和国专利法》制定于1984年，并于2008年作第三次修改而成，主要分为八章，包括第一章总则，第二章授予专利权的条件，第三章专利的申请，第四章专利申请的审查和批准，第五章专利权的期限、终止和无效，第六章专利实施的强制许可，第七章专利权的保护，第八章附则。
接下来我们探讨专利制度。
  专利制度是一项以发明创造成果为保护对象的知识产权制度。专利制度的核心或者说专利制度的本质特征，就是社会关于智力创造劳动者对其发明创造成果享有的所有权和独占经营权进行法律规定。专利制度起源于中世纪的特权，创立于工业革命早期，发展于现代社会。
  专利制度最早起源于中世纪特权。早在公元10世纪，雅典政府就授予一厨师独占使用其烹调方法的特权。 1236年，英王享利三世授予波尔多一市民以15年制作各种色布的垄断权，这被许多人认为是世界上最早的一种专利。不过，这些垄断权的授予源自国王的特许，旨在使接受者免受行会章程的限制，而不是授予进行某种活动的独占权，因而这种垄断权不能称为真正的专利权。专利制度发展史上第一个真正的发明专利产生在意大利。1421年，意大利城市国家的佛罗伦萨对建筑师布伦内莱发明的“装有吊机的驳船”授予了3年的垄断权。1443年威尼斯也授予一个具有现代发明专利所有特点的专利。 1474年威尼斯共和国制定了世界上第一部专利法，使这种特权得以制度化。其法律条文如下：“本城市共和国有着本国的和因各原因来自国外的，能够设计和制作各种发明的能工巧匠。只要规定他人不得制造他们所发明的且其他人所制造不出的发明，同时规定他人不得盗窃他们的发明荣誉，他们就会竭尽全力为本城市共和国作出有用的和有益的发明”；“为此，本城市共和国议会决定，任何在本城市共和国作出了本国前所未有的新发明者，一旦其发明已被完成并且可以付诸应用和实施，就应向本城市共和国政府办公室登记”；“任何其它人在10年以内，在本城市共和国的领土范围之内，未经发明人的同意或许可，不得制造相同或相似的物品。” 该法对当时吸引技术人才和鼓励创造发明起到了积极的作用。但许多人却以它的出发点是把工艺师们的技艺当作准技术秘密加以保护而“Patent”本身是“公开”的意思为由，认为它不是专利法，只是专利制度的雏型。也因为英国科技、经济、政治、文化对于近代世界影响最为深远，许多人认为英国1623年颁布的《垄断法》才是现代专利制度的鼻祖。
  专利权的授予仅仅是封建君主给予某人恩赐的一种手段，在封建社会发明创造不可能天然地成为个人的私有财产。如中世纪英国君主将某些商品如甚至包括早已经营的扑克牌、油、盐、酱、醋和淀粉也作为授予专利权的对象授予自己想授予的人垄断经营，即专利，让君主和君主喜欢的人随意垄断某一并非其创造发明的产品获利而让广大百姓受害，引起了英国普通百姓、资本家、法官和其它国会议员的愤慨，于是英国1623年制定了《垄断法》，只准许英王对新产品的真正的和第一个发明者授予14年的专利权。1623年《垄断法》为后来许多欧美国家所效仿，
  但是世界各国以英国1623年《垄断法》为蓝本制定的专利法在思想上仍然保留着封建残余及体现着资本主义的意志，未能很好地体现智力创造劳动者对于所发明创造成果的相应权利。因此，我们认为专利制度应该分为三个阶段
  第一阶段为专利制度的起源阶段：公元10世纪至15世纪中期，随着商业经济在欧洲的开始活跃，欧洲一些封建君主开始授予个人垄断权和开始对发明创造零星地授专利垄断权。
  第二阶段为专利制度的创立阶段：15世纪中期至二十世纪。即从1474年开始，世界开始制定专利法，建立专利制度。但是由于英国崛起成为世界第一强国，因此1474年威尼斯共和国制定的世界上第一部专利法并未为各国采用，而英国1623年制定的实际带有极强君主立宪制的资本主义性质的《垄断法》为欧美国家所效仿，至今其关于专利权由国家君主授予或国家授予的思想还根深蒂固地影响着几乎整个世界。
  至今为止，人类已创立的专利制度具有以下基本特点：1、法律保护，专利法的核心是保护发明创造成果，禁止他人未经专利权人许可擅自实施其发明创造成果而获得利益；一旦发生专利侵权，专利权人或者利害关系人就可以依法行使禁止权或提起侵权诉讼，使其合法权益得到法律保护。2、国家审查，大多数国家都采用专利审查制度，只有法国等少数国家采取注册登记制度。对专利申请进行审查的制度，是美国1836年的专利法首创的，1836年7月4日，美国国会通过了对1793年专利法的修正案，根据修正案创立了美国的专利局，并授予专利局对申请专利的发明是否符合法律规定的专利条件（即新颖性）进行审查。 3、公开通报。即将申请专利的发明创造的内容在专利公报上予以充分公开。
   第三阶段为专利制度的发展阶段：二十一世纪是专利制度的发展阶段。这一阶段应该确立智力劳动成果天赋权，并充分体现社会的共存共富的平衡思想。至目前为之止，这一阶段才刚刚起步。不难发现，现有的专利制度深受英国1623年制定的《垄断法》的影响，还很落后，虽然美国1836年修改的《专利法》在封建制度基础上有所进一步，并在鼓励发明创造上起到一定的作用，但与现代人类尊重劳动的价值观及人类发展的需要还有很大的差距。
  专利制度在古代是不可能产生的。
  在人类社会发展的漫长历史中并未对智力劳动成果进行个人专利保护，只是进行社会专利保护，如中国古代有些王朝是不允许外国人将中国茶叶的种子或幼苗带离出境的，因为这会使中国古代先贤们创造的茶这一财富被人拿去种植获利，景德镇的瓷器制造工艺在古代也受到了各代王朝的良好保护。对劳动者个人的智力创造成果予以保护不过是最近几百年的事情。这是有其经济原因和政治原因的。
  在数百年前的人类社会漫长历史中，人类创造发明的财富有限，主要从事有限的农业财富生产的自然经济，自给自足，未进行社会化大生产、大分工，农业财富几乎不需要交换，因此一项智力成果要想由发明创造者独自拥有经营获利权是缺乏经济基础的。
  而同时在数百年前人类处于原始社会、奴隶社会和封建君主统治的社会。在原始社会，一个部落内部之间通常不需要讲太多的私利，共同劳动，共同分配物品消费。在奴隶社会，奴隶主也不可能给予奴隶们享有某项创造发明的专利。而封建社会，普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土，所有东西都属于封建君主的，当然一个人的发明创造也属于封建君主的，因此劳动者也很难在政治上很难被许可专利。
公元10世纪，雅典政府授予一厨师独占使用其烹调方法的特权，1236年，英王享利三世授予波尔多一市民以15年制作各种色布的垄断权，是有文献记载的较早的君主或封建制国家特授的专利，但毕竟与许多智力成果来说，只是沧海之一粟。